商標の類否判断と取引の実情について ＝商標の使用に係る取引の実情の採否　登録商標「ヒルドイド」に係る4条1項11号事案二例から＝

　①本件商標「ヒルドプレミアム」（３類指定）と引用商標「ヒルドイド」、同「ＨＩＲＵＤＯＩＤ」（3類指定、5類指定）は非類似（審決支持　令和3年10月6日 知財高裁3部令和３年(行ケ)第10032号）「両者はいずれも造語であって，「ヒルドイド」を「ヒルド」と略して使用する取引の事情もなく，「ヒルドイド」を「ヒルド」と「イド」に分離して観察すべき理由はないから，両者はその構成音及び音数が相違し，容易に聴別することができる。」
　引用商標の使用の実情を排斥　「原告の挙げる諸事情は，本件商標が被告商品（ヘパリン類似物質含有商品）に，引用商標１及び２が原告薬剤（ヘパリン類似物質含有製剤）に，それぞれ使用されている現状を前提とした個別的な事情である。商標法４条１項１１号の類否判断において取引の実情として考慮することが許されるのは，指定商品全般についての一般的，恒常的事情に限られる（最高裁昭和47年(行ツ)第33号　同49年4月25日「保土谷化学社標事件」）」。

　②本件商標「ＨＩＲＵＤＯＭＩＬＤ」（5類指定）と引用商標「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」、同「ヒルドイド」（5類指定）は類似（審決取消し令和3年9月21日 知財高裁2部令和3年（行ケ）第10029号）
　引用商標の使用の実情を認定　②は、取引の実情として引用商標の以下の使用状況を踏まえて判断した。「平成29年頃までには，需要者の相当割合の者が，「ヒルドイド」という造語及びこれに対応する欧文字の「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」から，「ヘパリン類似物質を配合した保湿剤」である原告商品を想起するものと認められ，・・・上記を総合すると，本件商標と引用商標１は，指定商品が同一で，外観，観念，称呼に共通している部分があり，同一又は類似の商品に使用された場合に，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるというほかないから，両商標は類似する。」

　判例上の取引の実情は指定商品全般に係るもの　前掲両事案は無効不成立審決の取消請求事件で、引用商標の構成自体は同一等であるが、類否判断は違ったものになった。指定商品も異なり事案が相違するからあり得る判断ではあるが、被告主張の引用商標の使用に係る取引の実情の採否が影響している。
　①の事例では、引用商標の使用に係る取引実情は個別事情で、４条１項11号の類否判断において考慮することは許されないと斥けたのに対して、②の事例では、これを採用した。②では、当該判決も引用する「氷山印事件」判例（昭和43年2月27日　最高裁昭和39年（行ツ）110号）の「指定商品の具体的な取引の実情に基づく」に因ったのであろうが、同判例のいう取引の実情とは指定商品全般の一般的、恒常的なものであることは、①の引用判例（「保土谷化学社標事件」）の通りで、しかも、指定商品の取引の実情で、商標の使用の実情ではない。特許庁「商標審査基準」（4条1項11号1.（1））も同旨である。
　登録主義下では、使用意思での出願や不使用商標が大半で、4条1項11号の商標の類否判断基準は、使用・未使用商標共通の基準であるべきである。商標の類否を争う場合、審決取消訴訟においては、審決取消しを求める原告側は個別具体的な取引の実情迄を立証しがちなのは否めないであろうが、審査、審判では職権主義で、特に引用商標の個別具体的な取引の実情の収集、立証は困難である。いずれにしても、当該各商標の使用状況を取引の実情として、4条1項11号の類否判断に取り込むことは問題が残る（拙稿「新・商標の類似に関する裁判例と最高裁判例」渋谷教授追悼論文集353頁以下参照）。

首都大学東京 法科大学院 元教授 元弁理士
工藤 莞司